“INTRODUÇÃO

Esse estudo tem o título “Privilégio do Participe “Mula”, no Tráfico de Drogas”, resultado dos estudos e pesquisa, para a graduação em Direito, na Faculdade Diadema e é requisito parcial para obtenção do Título de bacharel em Direito. Para entendermos melhor iremos tratar das mudanças da nova Lei de Drogas Lei 11.343/2006 que trouxe muitas novidades, dentre as quais destacamos o surgimento de novos verbos nucleares do tipo, de forma que a lei classifica como crime de tráfico dezoito verbos, melhor dizendo é um tipo misto alternativo, em que a prática de mais de uma conduta não implica concurso de crimes, mas um único delito.

A referida lei conduziu também para uma nova política sobre drogas, passado a humanizar o tratamento legal dispensado aos usuários de drogas, através do abrandamento e adequação das penas cominadas a conduta de uso, de forma a impor sanção que vise reeducar e ressocializar o usuário.

Além disso, apresentou o agravamento das penas para as condutas tipificadas como tráfico ilícito de entorpecentes. A citada lei deu destaque também ao crime organizado, cujos criminosos vem se organizado para melhor explorar o tráfico de drogas, que hoje é considerado um crime transnacional.

É nítido o objetivo da nova lei de drogas, qual seja ter maiores abrangências em suas tipificações, além de diferenciar o micro traficante do macro traficante, permitindo que estes tenham penas de forma individual.

Em seu artigo 35 a Lei de Drogas caracterizou o Crime de Associação ao Tráfico, Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 da lei 11.343/06. Quanto ao participe “Mula” ele nada mais é que um transportador de drogas de maneira não habitual e que surge de maneira repentina e sem prévio ajuste, e a grande maioria das pessoas que acabam por fazer esse tipo de transporte são de baixa renda ou que estão atravessam problemas financeiros, assim como aquelas que classe média que por mera avareza entram nesse meio, se tornando assim um problema social também.

É necessário destacar o artigo 5ª da Carta Constitucional onde está previsto o Princípio da Individualização da Pena, que significa dizer: que cada acusado receberá sua pena de maneira individual e terá sua pena calculada de maneira singular. Devendo está presente tanto na criação da legislação, como no processo e na execução.

O autor dos delitos previstos no artigo 33, § 1º, da Lei 11.343/06 tem direito a redução de um sexto a dois terços na pena caso seja primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, assim estabelece o artigo 33, § 4º, da referida lei.

O autor destes delitos, desde que preencham os requisitos necessários, tem o direito à redução de um sexto a dois terços nas penas, e possibilidade de iniciar o cumprimento da pena em regime aberto, e a possibilidade de substituir a penas por restritiva de direitos. O objetivo principal deste trabalho é mostrar que o participe mula tem sim o direito ao privilégio do § 4º. E nesse sentido no dia 03 de maio de 2016, o Supremo Tribunal Federal em acordão no Habeas Corpus nº 131.735/SP, que teve como relator o ministro Teori Zavascki, em decisão unânime reconheceu o direito da “mula” ao privilégio do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas, desde que preencha todos os pressupostos.

Assim o magistrado deverá fazer uso do Princípio da Individualização da Pena, quando da dosimetria, construindo uma sentença mais justa e eficaz aos olhos de todos. A metodologia utilizada para atingir o objetivo deste trabalho foi a pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.

1. O ADVENTO DA LEI 11.343/2006.

A nova de Drogas Lei 11.343/2006 trouxe muitas novidades, dentre as quais destacamos o surgimento de novos verbos nucleares do tipo, de forma que a lei classifica como crime de tráfico dezoito verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer droga), trata-se de um tipo misto alternativo, em que a prática de mais de uma conduta não implica concurso de crimes, mas um único delito. Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem: I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

A referida lei conduziu também pra uma nova política sobre drogas, passado a humanizar o tratamento legal dispensado aos usuários de drogas, através do abrandamento e adequação das penas cominadas a conduta de uso, de forma a impor sanção que vise reeducar e ressocializar o usuário.

Além disso, a lei apresentou o agravamento das penas para as condutas tipificadas como tráfico ilícito de entorpecentes. A citada lei deu destaque também ao crime organizado, cujos criminosos vem se organizado para melhor explorar o tráfico de drogas, que hoje é considerado um crime transnacional.

Uma vez, que o tema principal abordado neste trabalho é o privilégio, não pode deixar passar despercebido que este instituto teve sua previsão a partir da lei 11.343/2006. Para fazer parte desde instituto o acusado, deve preencher os requisitos exigidos no artigo 33, § 4º quais sejam:

a) ser réu primário;

b) ter bons antecedentes;

c) não se dedicar à atividades criminosas;

d) não integrar organização criminosa; preenchidos esses requisitos, o Juiz deve conceder a redução de pena de um sexto a dois terços, pena mínima de 1 ano e 8 meses.

É de suma importância destacar que esses requisitos são cumulativos, devendo o agente preencher todos eles, para que alcance a diminuição de pena; um requisito que não for preenchido implica na não concessão da diminuição de pena. Desta maneira a nova lei criou uma forma de diferenciar o macro traficante, aquele que comanda, recebe grandes quantias de dinheiro, controla toda a organização criminosa, do micro traficante que são aqueles explorados pelos macros traficantes, fazendo atividades simples, esporádicas, e que colocam mais em risco suas vidas, como a título de exemplo a “mula”, o “olheiro”, dentre outros.

Após grande questionamento, o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Habeas Corpus n. 111.840, tendo como Relator Ministro Dias Toffoli, , em 27 de junho de 2012, decidiu ser inconstitucional o § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990, com a alteração da Lei n. 11.464/2007, que trazia a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena pela prática de crimes hediondos e equiparados (Informativo STF n. 672), afetando diretamente a lei 11.343/2006.

Quanto à previsão do artigo 44 da citada lei que proibia penas alternativas, o Supremo Tribunal Federal se posicionou também pela inconstitucionalidade do referido artigo. Vejamos algumas das decisões do Supremo que concede o regime aberto a agentes condenados pelo tráfico de drogas: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE PRIVILEGIADO. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO: CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. FUNDAMENTO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA ACRESCIDO ORIGINARIAMENTE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA VEDAR A CONCESSÃO DE REGIME ABERTO. INOVAÇÃO EM HABEAS CORPUS IMPETRADO PELA DEFESA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. 1. Não competia à Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de habeas corpus da defesa, ao considerar o art. 33 do Código Penal e ressaltar a quantidade de droga apreendida, acrescentar fundamento novo, não utilizado pela 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, a fim de justificar a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena. 2. Este Supremo Tribunal Federal assentou ser inconstitucional a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena, em se tratando de tráfico de entorpecente. Precedentes. 3. Ordem concedida para restabelecer o regime aberto e as respectivas condições constantes na sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Bauru/SP. (STF – HC: 112085 SP, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 27/11/2012, Segunda Turma).[2] Outro exemplar das decisões do Supremo, no que diz respeito ao regime inicial do crime de tráfico: HABEAS CORPUS. 2. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. 3. DECISÃO DO STJ QUE SE LIMITOU A DETERMINAR A REMESSA DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM SEM ADENTRAR O MÉRITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUPERAÇÃO. 4. REGIME INICIAL FECHADO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. Constrangimento ilegal configurado. 5. A jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Possibilidade. Preenchimento dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7. Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo das execuções criminais. (HC 133617, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 23-05-2016 PUBLIC 24-05-2016).

Destaco que em seu voto o Ministro Relator Gilmar Mendes diz: Nesse corolário, a jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto, atentando-se aos preceitos estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal.

A partir da decisão do Supremo os autores que se enquadrarem no § 4º, poderá ter como inicio de pena no regime aberto, sem assim possível a substituição da pena, por uma pena restritiva de direito.

Vale ressaltar que, o agente só será condenado, na praticas do artigo 33, se a substância tiver contando na lei ou em lista feita pelo Poder Executivo da União (Portaria 344/98). Caso a substância apreendida, não tiver descrita na lei, ou em lista atualizada, não há tipicidade na conduta, e o não há possibilidade de punição para com o agente.

Destarte a lei 11.343/2006, é norma penal em branco, e seu conteúdo por si só, não é suficiente para condenar o agente, necessitando da complementação de outra lei ou de listas atualizadas, dizendo quais são as drogas, ou quais são as substancias que são proibidas, não precisa constar o nome popular da substancia ou do entorpecente, basta somente constar, definindo alguma substancia entorpecente.

Caso não conste a substância ou a droga, está diante de uma abolitio criminis, sendo então a culpabilidade do agente é excluída, mesmo com o trânsito em julgado. Damásio de Jesus tem o seguinte entendimento: Disposições cuja sanção é determinada, permanecendo indeterminado o seu conteúdo.

Depende, pois a exequibilidade da norma penal em branco (ou cega, ou aberta) do complemento de outras normas jurídicas ou da futura expedição de certos atos administrativos (regulamentos, portarias, editais).

A sanção é imposta à transgressão (desobediência, inobservância), de uma norma (legal ou administrativa) a emitir-se do futuro.

Sistema Nacional de Políticas Públicas – SISNAD – sobre drogas, criado pela lei de drogas, sua finalidade é a prevenção do uso indevido de drogas, a reinserção social de usuários e dependentes e a repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas. Seus objetivos estão previstos no artigo 5º: Art. 5º: O Sisnad tem os seguintes objetivos:

I – contribuir para a inclusão social do cidadão, visando a torná-lo menos vulnerável a assumir comportamentos de risco para o uso indevido de drogas, seu tráfico ilícito e outros comportamentos correlacionados;

II – promover a construção e a socialização do conhecimento sobre drogas no país;

III – promover a integração entre as políticas de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao tráfico ilícito e as políticas públicas setoriais dos órgãos do Poder Executivo da União, Distrito Federal, Estados e Municípios;

IV – assegurar as condições para a coordenação, a integração e a articulaçãoo das atividades de que trata o art. 3o desta Lei.

O site antidrogas traz o conceito de Droga com os seguintes dizeres: Droga é toda e qualquer substância, natural ou sintética que, introduzida no organismo modifica suas funções. As drogas naturais são obtidas através de determinadas plantas, de animais e de alguns minerais. As drogas sintéticas são fabricadas em laboratório, exigindo para isso técnicas especiais. O termo droga, presta-se a várias interpretações, mas comumente suscita a ideia de uma substância proibida, de uso ilegal e nocivo ao indivíduo, modificando lhe as funções, as sensações, o humor e o comportamento.

As drogas estão classificadas em três categorias: as estimulantes, os depressores e os perturbadores das atividades mentais.

Por fim outra mudança significativa a lei 6.378/76 antiga Lei de Drogas, previa a expressão “substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica”, e a Lei Nova a 11.343/06 trouxe a expressão “drogas” e criou as figuras típicas, “transportar” e “ter em deposito”. Passando a prever, penas de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa.

Nestes termos a professora Solange de Oliveira Ramos faz o seguinte comentário: A expressão substancia entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, utilizada na dicção da lei revogada, foi substituída textualmente pela expressão droga, conceituada como substancia ou produto capaz de causar dependência, assim especificada em lei ou em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Assevere-se que, a nova lei, adota um conceito legal de droga não restrito à categoria de entorpecentes ou de substâncias causadoras de dependência física ou psíquica, ampliando para todas as substâncias ou produtos com potencial de causar dependência, porém condicionadas à inserção em dispositivo legal competente, publicadas periodicamente pelo Ministério da Saúde.

Deste modo, a nova lei de drogas incluiu três novos itens quais sejam:

a) punir mais severamente o traficante macro;

b) distinguiu o grande do pequeno traficante, com a previsão no § 4º do artigo 33 e;

c) punir o usuário com penas (exclusivamente) alternativas.

2. O PARTICIPE2.1 ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO

Em seu artigo 35 a Lei de Drogas caracterizou o Crime de Associação ao Tráfico, vejamos: Art. 35.

Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. (grifos próprios).

Para a corrente doutrinaria majoritária e jurisprudencial, a Lei 11.343 de 2006 em seu artigo 35, tipificou o crime e para configurar sua existência é necessária a estabilidade e a permanência. Deste modo, não se concretiza tal delito quando não há existência de ambas, sendo assim, quando ocorrendo com uma única pessoa e de forma esporádica.

É necessário o animus associativo prévio, um conluio entre os participantes, construindo assim uma societas sceleris, todos agindo com o mesmo intuito, uma união de interesses, se abraçam para a ação de desenvolver ações criminosas com o mesmo objetivo: praticar os atos dos referidos artigos, quais sejam art. 33, caput e § 1o, art.34 e art. 36. Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: § 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei.

Desta forma, é obrigatório o encontro dos indivíduos com o intuito para associar-se de maneira perdurável e firme, dissemelhante a uma atividade não habitual e repentina.

Nesse seguimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA PARA A COMPROVAÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 35 DA LEI ANTIDROGAS. MERO CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO. REVALORAÇÃO DE PROVAS. POSSIBILIDADE. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte Superior possui entendimento no sentido de que não só há necessidade da comprovação da estabilidade, mas também, da permanência na reunião dos sujeitos do delito, não podendo a simples associação eventual ser considerada para fins de configuração do crime descrito no art. 35 da Lei n.º 11.343/76. Absolvição que não demandou o reexame de provas, mas apenas sua revaloração. 2. Sendo o Acusado reincidente – o que afasta o requisito da primariedade -, mostra-se incabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06. 3. À míngua de argumentos novos e idôneos para infirmar os fundamentos da decisão agravada, mantenho-a incólume. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ – AgRg no AREsp: 507278 SP 2014/0094197-5, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 18/06/2014, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2014)

Vale destacar que Associação ao Tráfico é diferente de Organização Criminosa a Lei de Drogas foi omissa quanto ao seu conceito, mas como será exposto mais a frente veremos que à Convenção Internacional, promulgada pelo Decreto nº 5.015/2004, trouxe uma concepção para a organização.

2.2 O PARTICIPE “MULA” E SUA ATUAÇÃO NO TRÁFICO DE DROGAS

No que se refere ao tráfico de drogas, a expressão “Mula”, diz respeito à pessoa que, de maneira racional ou não, conduz drogas em seu corpo, de maneira interna dentro do Território Nacional ou Internacional.

O transporte poder ser de maneira agressiva, cuja muita das vezes coloca em risco a vida do transportador, a título de exemplo, são alojadas porções de drogas em orifícios ou até mesmo ingeridas, por meio de capsulas, pacotes ou envoltas em plásticos.

A grande maioria das pessoas que acabam por fazer esse tipo de transporte é de baixa renda ou que estão atravessam problemas financeiros, apesar de existirem outras variadas formas legais para se assegurar o sustento, acham mais fácil a pratica de atos ilegais.

Por outro lado, também existem também pessoas que possuem alto poder aquisitivo, mas que por pura avareza e busca por mais dinheiro, fazem esse esses tipo de transporte.

Como é algo mais atípico aos nossos olhos a presença de pessoas de classe média no tráfico vejamos o texto “Vida de Mula – São dez mil as brasileiras presas por tráfico de drogas. São jovens bonitas que aceitam carregar cocaína sob a pele em troca de US$ 15 mil”:

Elas bem que poderiam ser modelos, mas rumaram por outro caminho. Acaba de ultrapassar a marca de dez mil o contingente de mulheres presas no Brasil por tráfico de drogas. Quase 80% delas guardam o mesmo perfil: jovens, bonitas e de classe média. A estatística faz parte de um levantamento conjunto da Polícia Federal, Departamento de Narcóticos de São Paulo e Ministério das Relações Exteriores ao qual ISTOÉ teve acesso com exclusividade.

Muitas dessas mulheres, para carregarem a droga, aceitam fazer incisões cirúrgicas no próprio corpo, escondendo sob a pele mercadorias ilegais como cocaína e ecstasy.

Pelo serviço, de acordo com a quantidade transportada, recebem entre US$ 1 mil e US$ 15 mil. Pelo crime, considerado hediondo, são condenadas a penas que variam de três a 15 anos de prisão.

Uma vez atrás das grades sobra a elas, em razão da beleza e das formas, concorrer aos concursos de presa mais bonita. Foi a opção da carioca Bárbara Freitas (foto abaixo), uma loirinha de 19 anos que foi flagrada tentando partir para a Europa com mais de 50 papelotes de cocaína em seu estômago.

Ela chegou às finais do concurso de beleza do presídio Talavera Bruce, na zona norte do Rio de Janeiro. “Hoje em dia, de cada dez traficantes presos, oito são mulheres”, atesta o diretor-geral do Denarc de São Paulo, Emílio Françolin. “É por isso que os concursos internos estão cada vez mais bem disputados.” Nos últimos anos, o número de mulheres recrutadas para o transporte da droga – as “mulas” – multiplicou-se por cinco.

Esse fenômeno da feminização tem pelo menos três explicações. A primeira é a de que os traficantes acreditam que as jovens de boa aparência contam com maior condescendência da polícia durante eventos de fiscalização.

Outra é a forte expansão, no Brasil, da máfia nigeriana. […]. […] Mas como mulheres jovens e bonitas são seduzidas pelos traficantes? O empresário Everaldo José de Souza, um brasileiro que está ameaçado de morte pelo tráfico, aceitou contar a ISTOÉ o que sabe sobre o esquema de recrutamento – e não é pouco.

Ele foi contratado como “mula”, mas resolveu entregar-se antes de passar pelo raio X do aeroporto internacional de Cumbica, em São Paulo.

Cumpriu pena e, ao ser solto, passou a ser perseguido pelos antigos contratadores.

Segundo Souza, desde o início deste ano a técnica de ingestão de drogas via oral, para o transporte ser feito com as cápsulas no estômago de quem as ingeriu, está sendo substituída pela implantação da mercadoria sob a pele da pessoa.

Nestes casos, as mulheres alugam seus corpos para esconder a pasta da coca. Por US$ 15 mil, elas são contratadas para se submeterem a cirurgias incisivas, principalmente nas coxas e nos seios, nos quais se inserem grandes quantidades da “cavaleiro negro”, a mais pura das cocaínas.[…] […] Cálculos da polícia dão conta de que 94% das “mulas” estavam sem atividade regular remunerada antes de serem presas. Por isso, os contratadores enfatizam as desempregadas.

Entre permanecer na rua e arriscar-se a dar uma guinada na própria vida, ainda que pelo caminho do tráfico, as estatísticas mostram que, cada vez mais, elas estão escolhendo a segunda opção.

Para o sistema do Tráfico essas pessoas são descartáveis e não passam de uma mão de obra barata e rápida, contratas de maneira esporádica ou uma única vez, geralmente são pessoas que atraem suspeitos a eles membros, desta maneira os estes se afastam e acabam evitando prisões dos seus integrantes, assim se uma “Mula” for presa à perda é indiferente.

Os efeitos gerados pela globalização sobre a criminalidade permitem enfoques distintos. O primeiro refere-se à expansão do direito penal, fenômeno condicionado pelo modelo sociopolítico consolidado nos últimos anos.

O segundo relaciona-se às práticas socialmente nocivas, favorecidas pela unificação dos mercados e pela facilidade que avanços tecnológicos propiciam para grupos organizados e que atuam, não raramente com o apoio de governos corruptos.

O avanço tecnológico ensejou maior rapidez e simplicidade nas comunicações. A globalização econômica e integração supranacional repercutem sobre a criminalidade e o direito penal.

Determinadas práticas são descriminalizadas, como as condutas que lesam o controle das fronteiras. Por outro lado, a globalização econômica proporcionou novas modalidades de práticas socialmente nocivas, algumas das quais foram tipificadas como delitos.

O participe “Mula” nada mais é que um transportador de drogas de maneira não habitual e que surge de forma repentina e sem prévio ajuste.

Diante do exposto, seja por serem absolutamente descartáveis na estrutura do tráfico, seja porque servem meramente como meio de transporte, sem possuir o necessário ânimo de comercializar a droga, questiona-se até se as mulas devem efetivamente responder pelo crime de tráfico, que alcança condutas muito mais graves.

Vejamos: Assim, não é possível verificar ligações diretas das mulas com o tráfico de drogas, visto que são indivíduos utilizados como meras ferramentas de transporte de droga para dentro do cárcere ou para outros países, sem possuir a obrigatória condição da “mercancia”, elemento necessário para configurar o crime de tráfico.

O desígnio mercantil é pressuposto para tornar possível a imputação do artigo 33 da Lei 11.343/06. Do contrário, não havendo esta comprovação, ou havendo dúvida quanto a finalidade do comércio, não se pode configurar o crime em questão.

Nesse sentido as mulas do tráfico não possuem o desígnio mercantil e são caracterizados como o micro traficante, são meramente utilizados como uma mão de obra barata e rápida, muitas das vezes sem nenhuma ligação com os verdadeiros traficantes.

3. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Como previsão legal no artigo 5ª da Carta Constitucional está o Princípio da Individualização da Pena: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

Tal princípio é um Direito Fundamental de todos os acusado.

Deste modo o declarado princípio “assumiu relevância na preservação da dignidade da pessoa humana, uma vez que seria o contraponto do arbítrio estatal”[16]. O próprio princípio já indica que, quando for definir as penalidades deverá se justapor ao indivíduo condenado conforme a situação fática, sendo apreciado pelo juiz. Adotar a pena mais ajustada e procedente conforme o ato realizado, observando que “cada acusado é um, e cada fato se reveste de singularidades próprias e irrepetíveis”[17], assim se trata a individualização da pena. A atenção não deve ser apenas voltada apenas para o montante de pena do acusado, mas da mesma forma ao regime de cumprimento de pena, seja ele fechado, semiaberto ou aberto, ao tipo de pena aplicada, e as espécies de pena quais sejam: privativa de liberdade, restritiva de direitos e prestação pecuniária e por fim a chance, ou não, de outorgar as benécias penais e processuais penais como: suspenção condicional do processo, suspensão condicional da pena, liberdade provisória, entre outras. Apesar de se tratar do mesmo fato delitivo, conforme a previsão legal, sendo assim com a mesma natureza jurídica, podendo ter no mesmo modus operandi situações únicas e divergentes entre si, de tal maneira que as condenações devem ser indicadas com características distintas, ainda que relacionada com a mesmo lei. Isso acontece pelo fato de tanto os agentes quanto as atuações criminais ali realizadas são especifica de cada situação fática, não sendo cabível a justapor a conhecida como “pena-padrão”, tendo o julgador à obrigação, quando avaliação o caso concreto, usar a forma mais adequada e justa para a consolidação da pena. Nesses seguimento Guilher de Souza Nucci engrandece: […] julgar não é tarefa de matemáticos nem de computadores sendo deplorável a (nem sempre incomum) pena-padrão, que elimina as evidentes diversidades entre os réus, seres humanos diferentes por natureza no cotidiano. Igualar os acusados artificialmente, no momento da punição, não poucas vezes por indiferença dos julgadores, por desconhecimento da importância das circunstâncias e condições pessoais ou por mera comodidade é inaceitável, mormente se confrontarmos esse resultado com o princípio constitucional da individualização da pena.[18] Destarte, é defeso de o réu ter a sua condenação consolidada em fundamentos conforme a dimensão e a importância da pratica ali cometida. Contudo, é de se compreender que o referido princípio não se encontra somente na esfera judicial, qual seja dividida em três fases: fase legislativa, fase judicial e fase executória. Para existir o mais acertado uso da individualização da condenação penal, no Poder Judiciário, que do mesmo modo é responsável pela execução penal, assim as três etapas devem ser observadas da maneira mais exata possível. Vajamos cada uma dessas fases. 3.1. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NA FASE LEGISLATIVAA individualização da pena na fase legislativa é a primeira das três fases. Aqui o legislador criou tipificações penais que quando se pratica a conduta considerada como crime (ou seja, o individuo atingiu o bem jurídico tutelado), do motivo à sanção penal, e consequentemente a condenação que será aplicada ao delito. A penalidade deve ser conforme a ofensividade do delito praticado, sendo que, deverá ser correspondente a gravidade delitiva quanto mais grave for o a tipificação criminal, mas grave a sanção. O mesmo acontece ao contrario, quanto mais brando o delito, menor deverá ser a sanção penal. A lei não se limita na fase legislativa apenas na individualização do tipo penal que cominará na sanção penal, ela se estende, vai além atinge também os benéficos que agente tem direitos, a título de exemplo o Tráfico de Drogas que é um crime equiparado a hediondo, que o reeducando deve obrigatoriamente cumprir o regime inicial fechado, e só terá direito a progressão de regime quando atingir dois quintos das penas, e preencher os requisitos subjetivos como, por exemplo, bom comportamento, via de regra, a Lei de Execucoes Penais prevê a progressão de pena com o comprimento de um sexto do regime anterior. Tal fase tenta abranger o máximo possível de situações que podem ocorrer nas fases que estão por vir, por querer ser tão ampla muitas das vezes acaba por ter muitos vícios. Tenta ser específica de mais e acaba por muitas vezes “julgando” de maneira antecipada, como por exemplo, a pena, e a maneira como será cumprida, entre outras. Raymond Saleilles afirma que não há individualização legal, visto que “A lei não pode prever mais do que espécies, não conhece os indivíduos”.[19] Deste o juiz de direito deve se atentar as especificidades de cada caso, não observando somente o que a legislação prevê, levando sempre em observação os princípios constitucionais e penais que norteiam o mundo jurídico interno, “a lei não pode fazer outra coisa além de prover o juiz de bases de individualização; não deve ter a pretensão de fazer, ela mesma, a individualização”.[20] Vale ressaltar que aqui justamente nessa fase se fez necessário o Supremo Tribunal Federal decidir sobre temas que a fase legislativa deixou obscura ou contradisse a Constituição Federal e um desses temas foi o artigo 44 da lei 11.343/2006, que proibia penas alternativas. Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico. (grifos próprios)[21] Então após analise do STF, declarou a inconstitucionalidade do artigo acima e deste modo, concedeu o direito a substituir as penas por restritivas de direitos. 3.2. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NA FASE JUDICIAL Esta fase de individualização acontece quando o juiz natural com seu poder julgador, molda sua sentença penal condenatória. Conforme artigo 59 do Código Penal: Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.[22] Adotando minúcias para a aplicação da pena, observando o quantum correto conforme o caso em concreto. Esta atividade do juízo encontra-se limitada pelo princípios da legalidade (que vincula o julgador quanto à tipicidade do fato e os limites da pena) e da culpabilidade (que vincula o juiz a estabelecer a pena conforme a culpabilidade individualizada).[23] Outrossim, devendo se atentar também a real aplicação da penalidade, são só observando se será absolvido ou condenado. O juiz deve de todo modo justificar como chegou aquela pena, fazendo uso das fases da dosimetria da pena, expor se há incidência de agravantes, atenuantes, majorantes e minorantes e nas hipóteses que houver, deverá fundamentar a quantidade de redução ou exasperação da pena aplicada ao sentenciado. Apesar de possuir a discricionalidade em seu julgamento, o juiz deve ao determinar a sentença, atentar-se que é uma discricionariedade limitada, seguindo adequadamente a previsão legal para a dosimetria da pena, sempre o suprindo com o fundamento, incorrendo a consequência de nulidade por falta de observância do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988. Assim orienta Boschi: No exercício do seu poder, o juiz, portando, não goza de liberdade plena, como poderia parecer, para impor qualquer pena ou fixar a quantidade que entende. Para evitar, ainda, que a sentença acabe transformando-se na projeção de seus tumultos interiores […] ele precisa exteriorizar, passo a passo, a caminho percorrido desde a faz em que, dentre as penas possíveis, identificou as aplicáveis até a última das fases subsequentes, em que haverá de desenvolver o procedimento de individualização da quantidade da pena escolhida.[24] Deste modo o limite para as decisões do julgador esbarra nas normas legais e nos princípios gerais do direito. Desta forma, mesmo que aja certa liberdade ao juiz, à aplicabilidade da pena deve ser conforme prevê a legislação em vigor. Vale destacar que julgador poderá deixar de fazer uso de alguma norma, desde que seja demasiada ou reversa a Carta Constitucional, sempre fundamentando a motivo pelo qual não está utilizando o dispositivo legal. Vale ainda destacar que o magistrado não deve apenas se limitar em determinar apenas a pena a ser cumprida pelo réu. Ele deverá indicar também a espécie de pena (vejamos: Art. 32 – As penas são: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I – privativas de liberdade; II – restritivas de direitos; III – de multa[25].), observando o mais acertado conforme o fato ocorrido, o regime de cumprimento, a possibilidade de suspensão condicional do processo, dentre outras. Nesta fase é de grande importância à presença do principio da individualização da pena, se não onde ele é mais importante, visto que é neste momento que serão avaliados as circunstancias delitivas, que será aplicada a penalidade e a sua forma de cumprimento, que é o objeto principal que move a próxima fase que a executória. 3.3. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NA FASE EXECUTÓRIAA individualização da pena na fase executória é a terceira etapa da aplicabilidade do principio constitucional. Sua consequência é que mesmo, quando dois sentenciados são condenados com as mesmas espécies penas, regimes entre outras coisas de maneira idênticas, poderão mesmo assim cumpri-las de maneiras distintas. Nesta fase o magistrado investido de poderes para atuar na execução não pode mais interferir no mérito da sentença, devendo apenas tratar das ações relacionadas à aplicabilidade da pena. Deste modo, a fase da execução detém uma ligação direta com a fase judicial, visto que o magistrado dotado pra atuar quando da instrução, ao declarar a condenação, já indica a espécie de pena, o regime, dentre outros indicadores para o cumprimento. Cabendo então ao magistrado atuante na execução aplicar as diretrizes estabelecidas na sentença, sempre adequando os direitos do reeducando as normas especificas da execução penal, tais direitos seguindo muitas das vezes a partir, do seu comportamento individual. Teoricamente, o princípio da individualização da pena na referida fase busca o que é tão fomentado pela lei de execução, a tão sonhada reintegração do sentenciado ao convívio social. Contudo, é sabido de todos que o sistema carcerário está inflado e precário no que se refere a ressocialização. Boschi declara que: Muito embora as eloquentes determinações legais, os condenados, contudo, não sã classificados para a individualização da execução, mas recolhidos às penitenciarias para cumprimento de penas em ambientes coletivos, sem infraestrutura condigna, sem trabalho, ficando na maioria das vezes entregues à própria sorte. A individualização da pena na fase da execução é no Brasil, ainda uma garantia vaga, indefinida, etérea, que permite afirmar que a reclusão e a detenção não ressocializam, porque não há ressocialização sem tratamento e sem que o condenado esteja determinado a se ressocializar.[26] O Princípio Constitucional da Individualização da Pena está estreitamente relacionado ao princípio da dignidade da pessoa humana, sempre ambos com o intuito de resguardar ao condenado os direitos inerentes ao de ser humano comum. A lei que rege a execução penal, a lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 tem um objetivo mais intimo para cada reeducandos que por ela seguei o cumpre de sua pena. O referido princípio tem como base os ideais individualizadores, dando mais importância a cada individuo, sendo analisado caso a caso, não de maneira genérica, mas de forma que possa ser visto cada com a sua respectiva atuação e importância para a concretude da situação fática. 4. PRIVILÉGIOS – ART. 33, § 4º – LEI 11.343/06 Com sua previsão legal no artigo 33, § 4º da Lei de Drogas – nº 11.343/06 está o “Tráfico privilegiado”, vejamos: Art. 33: § 1o Nas mesmas penas incorre quem: I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)[27] (grifos próprios). Como é de se notar para que o autor dos delitos previstos no artigo 33, § 1º, tenha direito a redução de um sexto a dois terços nas penas é necessário que ele seja primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Vale ressalta que se trata de uma medida sadia, trazida pela nova lei, ao passo que amplia as cercas do processo o tornando mais individual, e especifico para cada agente, permitindo ao Magistrado maior movimentação neste campo. As discussões que gravitaram com o advento do referido parágrafo quando da nova lei, foi buscarem firmar posição a respeito da retroatividade ou não da causa de redução de pena, para efeito de alcançar penas impostas como decorrência de crimes praticados antes da vigência da Lei Nova. Entende-se que a nova regra deve ser aplicada mesmo aos fatos ocorridos antes da vigência da Lei n. 11.343/2006, por constituir novatio legis in melius (lex mitior). Também há incidência sobre os casos julgados e sob execução, cumprindo ao juiz competente, nos termos do art. 66, I, da Lei de Execução Penal analisar caso a caso a incidência da regra, para fins de ajuste das penas, conforme também decorre do disposto no art. 5º, XL, da Constituição Federal, “XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;” [28]e do art. 2º do Código Penal: “Art. 2º – Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único – A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”.[29] No tocante aos requisitos para o “privilegio” do § 4º a primariedade se faz quando há a inexistências de uma condenação transitada em julgado, só o fato de existirem outras condenações não enseja a falta de primariedade. O doutrinador Damásio Evangelista de Jesus, disserta sobre o tema: \”Criminoso primário é não só o que foi condenado pela primeira vez, como também o que foi condenado várias vezes, sem ser reincidente. Suponha-se que o agente em meses seguidos cometa vários crimes em Comarcas diferentes. É processado várias vezes, sendo condenado em todas as comarcas. Embora tenha sofrido condenações irrecorríveis. Não se trata de réu, reincidente, pois não cometeu novo delito após o trânsito em julgado de nenhuma sentença condenaria por prática de crime, permanecendo, pois primário\” [30] Os antecedentes criminais nada mais é que tudo a sua vida no Poder Judiciário, que tange a esfera penal. Para Celso Delmanto antecedentes: “São os fatos anteriores de sua vida, incluindo-se tanto os antecedentes bons como os maus. Serve este componente especialmente para verificar se o delito foi um episódio esporádico na vida do sujeito ou se ele, com frequência ou mesmo habitualmente, infringe a lei.” (2002, p.110.)[31] Atividade criminosa, é exercida por aquele indivíduo que faz a prática do crime a sua profissão, é aquele que tem como costume e meio de sobrevivência, a ação delitiva, quando se tem apenas um episódio de tipificação criminal, não é demonstrando um desempenho constante não a presença da atividade criminosa. Já quanto à organização criminosa a legislação foi omissão e não a conceituo, para não confundir com quadrilha ou bando e associação criminosa será usado o conceito da Convenção Internacional, que diz que organização criminosa é: Grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;[32] A partir do conceito prazido pela Convenção surge os seguintes requisitos: a) no mínimo três pessoas; b) estrutura organizacional (“grupo estruturado”); c) estabilidade temporal (“há algum tempo”); d) propósito de cometer infrações graves; e) finalidade (obtenção de benefício moral ou econômico). A citada Convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional e promulgada pelo Decreto nº 5.015/2004. Após o autor delitivo ter preenchido todos os requisitos presentes no artigo 33, § 4º, quais sejam: primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, ai sim poderá a diminuição da pena de um sexto a dois terços. Cabendo dessa maneira ao juiz de direito aplicar a pena cabível, sendo sempre observados os princípios que guardam o réu e em destaque o Principio da Individualização da Pena. Outra situação que muito se discutiu com o advento do artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 foi quanto à obrigatoriedade de o acusado iniciar o cumprimento de pena sob o regime mais gravoso. Sendo que o Supremo Tribunal Federal teve que se manifestar sobre o tema, vejamos uma de suas decisões: Habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. Condenação. 3. Regime inicial fechado. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade. Deficiência de fundamentação. Constrangimento ilegal configurado. 4. A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Aplicação das súmulas 718 e 719. 6. Pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Possibilidade. Preenchimento dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7. Ordem concedida a fim de fixar o regime aberto para início do cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais. (HC 132098, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 05/04/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 26-04-2016 PUBLIC 27-04-2016).[33] Mostrando assim que há possibilidade de condenados ao tráfico de drogas iniciarem o seu regime de cumprimento de pena no regime aberto ou semiaberto e ter a pena substituída por penas restritivas de direito. 4.1. DECISÃO DO STF QUANTO AO PARTICIPE “MULA” – PRIVIGILÉGIOAos 3 de maio de 2016 o Supremo Tribunal Federal decidiu por unanimidade o tema que rodeava o Tribunais pelo Brasil, as “mulas” do tráfico tem ou não direito aos benefícios do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/2006. Após varias decisões algumas a favoráveis para que a “mula” tivesse direito ao privilégio do § 4º e outras afirmando que não era cabível a ela essa atenuante o Supremo Tribunal Federal pacificou as decisões. Vejamos: Decisão: A Turma, por votação unânime, concedeu a ordem para que seja reconhecida a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, restabelecendo-se o acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 3.5.2016. (grifos próprios).[34] Em relato sucinto o Habeas Corpos, com pedido de liminar, foi impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que se tratava de paciente com condenação de 6 anos, 3 meses e 29 dias de reclusão, no regime inicial fechado, pela suposta prática do crime de tráfico transnacional de drogas (art. 33 c/c art. 40 da Lei 11.343/2006). Quando do julgamento das apelações interpostas pela defesa e acusação, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, deu parcial provimento aos recursos e reduziu a pena-base, redimensionando a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime fechado. Em seguida, o Tribunal Regional deu provimento aos embargos infringentes para aplicar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar mínimo. Após em recursos especiais interpostos, a acusação questionou a aplicação da minorante e a defesa, a fração de diminuição; Então o Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, deu provimento ao recurso especial da acusação para afastar a minorante inserta no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e julgou prejudicado o agravo em recurso especial da defesa, em decisão confirmada no julgamento do agravo regimental. Conforme a seguir: “(…) O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possuem recendentes no sentido de que o acusado, enquanto no exercício da função de ‘mula’, integra organização criminosa e, portanto, não preenche os requisitos exigidos para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A análise, em recurso especial, de fato incontroverso, devidamente estabelecido nas instâncias ordinárias, não caracteriza reexame fático-probatório vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ, mas tão somente nova valoração jurídica. Agravo regimental desprovido”. (grifos próprios).[35] Desde modo, o Superior Tribunal de Justiça julgou desprovido o agravo sob o fundamento de o participe “mula” integra a organização criminosa, assim, não preenchendo um dos requisitos do § 4º, que justamente é que o agente não integrar organização criminosa. Mas o Superior Tribunal não se atentou ao Princípio tão citado nesse trabalho que é o principio da Individualização Pena, uma vez que cada acusado deve ser avaliado de maneira individual e não julgado como um grupo. O Relator o Senhor Ministro Teori Zavascki narrou de maneira transparente o conjunto de requisitos necessários para que a “mula” se conecte ou não com privilegio do § 4º, observamos o seu relato: 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada “mula”, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida. (grifos próprios).[36] É de se destacar que o Ministro relatou sobre a importância do Princípio da Individualização Penal, como já informado que deve ser sempre utilizado, para que o magistrado possa observar a atitude de cada um dos participantes do crime de forma mais especifica. Além de destacar que atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada “mula”, por si só, não significa dizer é uma forma de dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Em seu relatório o Ministro ressalta que a função do agente “mula”, causa bastante discursões sobre o tema de maneira mais abrangente e junta um voto do Ministro Ayres Britto. Observamos: “Tal maneira de parametrar a questão, a meu sentir, não pode prevalecer. Em primeiro lugar, porque as organizações criminosas voltadas para o tráfico de drogas se aproveitam de pessoas socialmente vulneráveis para a arriscada tarefa de transportar entorpecentes dentro do próprio corpo ou de bagagens forjadas. Trabalho que não gera, sequer, reconhecimento dentro do ‘mundo do tráfico’. Tanto que tais agentes são chamados de ‘mulas’ ou ‘aviões’. Nomes esses que já denotam o caráter descartável de tais pessoas para o grupo criminoso. Equivale a dizer: nem mesmo a rede criminosa considera tais agentes como ‘membros’ de sua organização. Acresce que tenho dificuldades em aceitar, como um dogma, a tese de que toda e qualquer pessoa que realize o transporte de droga integre organização criminosa. Isso porque o verbo integrar significa ‘incorporar-se a um conjunto’ ou ‘fazer sentir-se como membro antigo ou natural de uma coletividade’ (Dicionário Eletrônico Houaiss, 2009). Sendo certo que, em casos como os dos autos, o mais comum é que o agente transportador nem conheça os responsáveis pela fabricação, refino e comercialização da droga. […] Certo, não desconheço a importante tarefa, para a efetividade do tráfico internacional de drogas, de transporte das substâncias entorpecentes. Todavia, essa única circunstância não faz da paciente, necessariamente, um membro dessa ou daquela organização criminosa. […] Há mais: aceitar como válida a premissa de que a internacionalidade do tráfico é, por si só, incompatível com a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 implica a adoção de uma hermenêutica patentemente frágil, permito-me dizer. Isso porque o tráfico de drogas, mesmo em sua dimensão interna ou nacional, se estrutura na divisão de tarefas entre pessoas ‘escalonadas’ em ‘postos’. […] Impede a redução da pena importa, a bem da verdade, a nulificação do objetivo da norma penal mais benéfica. Objetivo, esse, aparelhado com a garantia da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF). Estou a dizer: entre duas possibilidades hermenêuticas, tenho como decisiva aquela que maior eficácia confere à personalização da sanção, garantia resguardada no tópico dos direitos e garantias individuais da Constituição brasileira”[37] Notamos então que o Ministro Ayres Britto, destacou que o participe “mula”, não é reconhecido nem pela própria organização criminosa como um de seus membros. Para ele a “mula” são pessoas ‘descartáveis’ que são usadas de maneira aleatória e que de nada sabem sobre a origem da droga, o real destino, quem é o responsável pela produção e comercialização. Ele assevera ainda o significado da palavra integrar que “significa ‘incorporar-se a um conjunto’ ou ‘fazer sentir-se como membro antigo ou natural de uma coletividade’ (Dicionário Eletrônico Houaiss, 2009).” [38] Mostrando ainda mais que o participe não integra a organização criminosa. Por fim ele não poderia deixar de falar do tão citado Princípio da Individualização Penal. O Ministro Gilmar Mendes Em voto-vista, na linha de pensamento do Ministro Ayres Britto, e descreveu ainda: Descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que os réus integrariam organização criminosa. O exercício da função de mula, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga.[39] O Ministro Zavascki ainda no seu relato mostra que os próprios integrantes da organização usam a “mula” como forma de proteção de sua estrutura e interesses próprios e destaca também o sempre referido Princípio. Vejamos: Realmente, no contexto da criminalidade organizada, em que a divisão de tarefas, não raro, alcança agentes com escasso ou até nenhum conhecimento a respeito do funcionamento do grupo, como forma de preservar a própria solidez de seus interesses escusos, é inviável considerar o transporte de droga como pressuposto isolado da dedicação do agente à atividade criminosa. Impõe-se, para tanto, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF).

Ele ainda destacou fatos relacionados ao caso em tela afirmando que: “Isso porque foram sopesadas”, a seu favor, o fato de que (a) ‘é primária e não ostenta maus antecedentes, tampouco existem provas concretas nos autos de que se dedica a atividades criminosas’; e (b) ‘a embargante é pessoa humilde, de baixa instrução e encontra-se em desfavorável situação financeira, inclusive envolvendo sua mãe na empreitada criminosa, que, por fim, apesar de presa em flagrante, foi absolvida das imputações que recaíam sobre si’”. Informou ainda o parecer do Ministério Público Federal, no qual se manifestou para prevalecer a minorante prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/2006. Por fim deu o seu voto “Diante do exposto, concedo a ordem para que seja reconhecida a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, restabelecendo-se o acórdão do Tribunal Regional Federal da3ª Região. É o voto.[42] Notamos então que é mais que necessários se atentar a todas as circunstâncias que o processo apresenta sobre os autores delitivos, e sempre analisando o caso ventilado de forma individual a cada um dos seus participantes. Em especial do caso dos participes do tráfico, mas especifico ainda a “mula”, que por maioria das vezes são pessoas de baixa renda e que foram convidadas de forma esporádica para a realização deste crime. Podemos notar que o Supremo Tribunal Federal em decisão unânime reconheceu o direito da “mula” ao privilégio do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas, desde que preencha todos os requisitos necessários (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa, assim o magistrado deverá fazer uso do Princípio da Individualização da Pena, quando da dosimetria, construindo uma sentença mais justa e eficaz aos olhos de todos.

CONCLUSÃO A Lei de Drogas atual trouxe consigo muitas mudanças, dentre elas surgimentos de novos tipos criminais.

A prática de vários desses verbos para um mesmo autor significa a prática de um único delito. Ela apresentou um agravamento das penas para as condutas tipificadas como tráfico ilícito de entorpecentes. A citada lei deu destaque também ao crime organizado, cujos criminosos vem se organizado para melhor explorar o tráfico de drogas, que hoje é considerado um crime transnacional.

Veio com ela também o tráfico privilegiado, que teve sua previsão no artigo 33, § 4º e seus requisitos são: a) ser réu primário; b) ter bons antecedentes; c) não se dedicar à atividades criminosas; e d) não integrar organização criminosa; preenchidos esses requisitos, o Juiz poderá conceder a redução de pena de 1/6 a 2/3, pena mínima de 1 ano e 8 meses, desde que praticados os verbos do caput e § 1º do artigo 33.

É de suma importância destacar que esses requisitos são cumulativos, devendo o agente preencher todos eles, para que alcance a diminuição de pena; um requisito que não for preenchido implica na não concessão da diminuição de pena.

Este parágrafo também distinguiu o grande do pequeno traficante, e passou a dar ao micro traficante o direito, por exemplo, a iniciar o seu cumprimento de pena no regime aberto, e ter a sua pena de reclusão ou detenção substituída por penas restritivas de direito.

A associação ao tráfico também abordado na nova lei teve seu conceito no artigo 35, já quanto a organização citou, mas se calou quanto ao seu conceito, sendo necessário buscar em outros lugares, sendo encontrado na Convenção foi que aprovada pelo Congresso Nacional e promulgada pelo Decreto nº 5.015/2004.

Quanto ao participe “mula”, este nada mais é que um mero ser descartável aos olhos dos reais integrantes da organização do tráfico de drogas.

São pessoas que não possuem relação com a organização, que não sabem quem produz, para onde vai, e quem comercializa a droga, sua única função é transportar. E para garantir que o participe “mula” tenha direito ao privilégio do artigo 33,§ 4º, é necessário fazer uso do Princípio da Individualização da Pena.

Assegurando ao acusado uma pena mais ajustada e procedente conforme o ato realizado, observando que cada agente responde pelo seu ato praticado de forma individual e, não coletiva.

O fato de a mula fazer parte ou não da organização criminosa foi discutido em muitos tribunais, com posicionamentos diferenciados, e decisões antagônicas.

Até que em 3 de maio de 2016, o Supremo Tribunal Federal, em uma decisão unânime, tendo como relator o Ministro Teori Zavascki, reconhecida a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, uma vez que a função de mula, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga.